La Directiva de protección del whistleblower y los nuevos requisitos del canal de denuncias
A. INTRODUCCIÓN
El pasado mes de abril se aprobó por el Parlamento Europeo la Directiva de Protección al Denunciante de Corrupción (whistleblower) con el voto favorable de una amplia mayoría de los miembros de esa Cámara. Esto supone que para el año 2021 los diferentes Estados han de acomodar sus legislaciones al modelo que introduce esta Directiva, que no solo contempla garantías para proteger a los denunciantes, sino que además introduce un elenco de características que han de reunir los canales de denuncias internos, que se establecen como obligatorios en determinados casos.
Concretamente, señala el artículo 8 de dicha norma que estos cauces y procedimientos internos de comunicación y tramitación de denuncias habrán de introducirse tanto en el sector público como en entidades del sector privado, en estas últimas cuando tengan más de 50 empleados. Además contempla la Directiva la posibilidad de que los Estados miembros puedan exigir que las entidades jurídicas privadas con menos de 50 empleados establezcan cauces y procedimientos de denuncia internos. De hecho, el considerando (49) señala que “La presente Directiva se entiende sin perjuicio de la posibilidad de que los Estados miembros alienten a las entidades privadas con menos de 50 empleados a establecer cauces internos de denuncia y tramitación, también estableciendo, para dichos cauces, requisitos menos preceptivos que los establecidos en el artículo 5, siempre que dichos requisitos garanticen la confidencialidad y la tramitación diligente de la denuncia”.
Por ello, no podemos descartar que nuestro legislador acuerde la obligatoriedad del canal de denuncias para todas las empresas, sin distinguir entre unas u otras por número de empleados, facturación, o cualquier otro criterio, pues el artículo 25, dentro del Capítulo VII, -Disposiciones Finales-, señala que los Estados podrán introducir o mantener disposiciones más favorables para los Derechos de los denunciantes, pero nunca la aplicación de la Directiva podrá motivar reducir el nivel de protección que garanticen los Estados miembros para los ámbitos en los que se aplica la Directiva.
De otra parte, hemos de tener en cuenta que esta norma europea señala que se preferirá el uso de los cauces internos frente a la denuncia externa, siempre que a través de aquel pueda ponerse remedio a la infracción internamente de manera efectiva y el denunciante considere que no hay riesgo de represalias. Sin embargo, el considerando 51 de la Directiva exige garantizar que en el caso de que las entidades privadas no prevean estos cauces internos, los informantes puedan comunicar su información directamente a las autoridades externas competentes y gozar de la protección contra las represalias que contempla la propia norma.
La Unión Europea ya contempla el establecimiento de cauces externos y/o internos de denuncia, para ámbitos como el abuso de mercado, la aviación civil, o la seguridad de las operaciones de extracción de petróleo y gas en alta mar. De igual modo, la Comisión Europea, así como algunos órganos y organismos de la Unión, como la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF), la Agencia Europea de Seguridad Marítima (AESM), la Agencia Europea de Seguridad Aérea (AESA), la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM) y la Agencia Europea de Medicamentos (EMA), disponen de cauces y procedimientos externos para la recepción de denuncias de infracciones que entran en el ámbito de aplicación de la Directiva de protección de los denunciantes.
Finalmente, en su artículo 23 la Directiva contempla la necesidad de que se establezcan sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias para aquellas personas físicas o jurídicas que impidan o intenten impedir la presentación de denuncias; adopten medidas de represalias o promuevan procedimientos temerarios contra los denunciantes, o incumplan la obligación de mantener la confidencialidad de la identidad del denunciante. También debe ser objeto de sanción la presentación de denuncia falsa siendo consciente de tal circunstancia, estableciéndose medidas para garantizar la compensación de los daños derivados de dichas denuncias.
La aprobación de esta Directiva implica nuevas exigencias y requisitos en la gestión del canal de denuncias que las empresas deben introducir en los modelos con los que actualmente cuentan y por otra parte, supone que aquellas compañías que no disponen de canal, especialmente aquellas que tienen a partir de 50 trabajadores, deban empezar a planificar lo necesario para su incorporación.